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鲍键:直面互联网法治问题,就是直面未来

    

来源: 作者:区院办公室 发布时间:2022-04-18 18:33:53 点击率:319

  

对网络暴力“零容忍”

为什么浙江可以率先在司法层面破题?

当互联网技术迭代升级

创新的边界又在哪里?

虚拟和现实日益交融

技治和法治不断碰撞

检察机关如何依法能动履职

深度参与社会治理?


“浙检十三邀”第九期

即刻为你揭晓……




本期嘉宾

鲍  键

鲍键,现任杭州市余杭区检察院党组书记、检察长。曾先后荣获第三届全国十佳公诉人、首届全国检察机关电视论辩赛最佳风采奖、浙江省明星公诉人、杭州市十佳公务员等称号,被荣记个人一等功一次、二等功二次、三等功五次,曾在《人民检察》等刊物发表论文十余篇,参与编写《国家公诉人出庭指南》《认罪认罚从宽制度实务指南》等书,两门课程获全国检察教育精品课程。

01.

破题:“全国第一案”为何在浙江?

 浙检十三邀 今年全国两会上,两高报告都提到了对网络暴力零容忍的态度,此前余杭检察机关成功办理了女子取快递被诽谤案,这一案件也在全国范围内引起了很大的反响,为什么浙江可以成为全国第一个对这类社会现象在司法层面进行破题的地方?


 鲍  键 第一方面是浙江有非常优良的法治基础。早在2006年,习近平总书记在浙江工作的时候就在省委层面提出建设法治浙江的相关意见,多年来,浙江在践行习近平法治思想,推进法治建设中始终走在前列,这使得我们对很多新现象有了更多的关注和实践。第二方面是浙江的省域特点。浙江的互联网产业在全国处于先发领跑地位,这也决定了现实层面我们会有很多涉及互联网领域形形色色的现象和案件,我们在办案过程当中,也有更多实践探索的机会去研究、揭示、分析出现的问题。近几年,我们办理了大量的互联网案件,当出现取快递女子被诽谤的案件,我们在上级检察机关的指导下,在各政法单位的通力配合下,最终通过把这个案件由自诉转为公诉,成功办理了这样的一起案件,并成为最高人民检察院的指导案例。


02.

现状:警惕“帮信罪”高发

 浙检十三邀 杭州余杭区是全国的数字化发展的高地,有很多的互联网大厂集聚在这里,那么从您检察办案中来看,目前互联网领域犯罪有哪几种典型的类型呢?


 鲍  键 从目前我们来看互联网犯罪主要集中在三个类型:第一类是以互联网为手段的网络诈骗犯罪。这类犯罪往往被包装成炒期货、投资、私募基金,甚至各类的代币等等,让很多人深信不疑,进而受骗。第二类就是帮助信息网络犯罪。帮信罪现在已经成为我们整个余杭区第五大高发率犯罪,犯罪分子在前端为后端的网络诈骗提供各种信息网络的支持。包括我们大家现在深恶痛绝的侵犯公民个人信息,犯罪分子为什么能够这么有效地骗到这个对象,是因为犯罪分子非常精准地掌握了你的信息,这里面大量地存在着公民个人信息的失控、被盗、被滥用的情况。第三类就是侵犯计算机信息系统的犯罪。比如说互联网企业当中DDOS攻击、“小黄伞”打码撞库等等针对计算机信息系统本身的一些攻击,甚至是一些黑客犯罪、流量劫持等等。

03.

现状:网络犯罪朝产业化快速演变

 浙检十三邀 互联网领域的犯罪跟传统领域的犯罪肯定有很大区别,这类犯罪有哪些突出的特征?


鲍  键 主要有三个特征的表现:一个特征是产业化、公司化、跨境化的特征非常明显。比如说网络诈骗,有人负责收集信息,有人负责编造话术,有的负责点对点进行诈骗,有些犯罪分子把企业包装成高科技的公司,表面上从事的似乎是和网络有关的行为,实际上大量的是从事犯罪行为,此外,我们国家现在加大了打击力度了之后,一些犯罪团伙向境外转移,大量实施跨境的电信诈骗等等。第二个特征是借助网络的迭代效应之后,犯罪的规模出现了放大化。以往传统的诈骗可能骗到的就是几个人,犯罪金额也有限,但借助于网络,涉及的对象会涉及到几十万人,金额也会从几百块钱或者几十块钱,聚合成几百万、几千万甚至几个亿这样惊人的数字。第三个特点是很多互联网犯罪的发生和技术迭代是有关系的。当一个技术迭代之后,就会产生一个问题:它的边界到底在哪里?技术创新可能使我们的交易更便捷,但也使你让度一部分隐私权,当你授权到一定程度时,会不会对你的权益产生了侵害?所以我们一方面要保护技术创新,但是当技术创新超出了一定的程度的时候,我们要考虑如何去有效地通过法律的手段去规制它的边界。

4.

挑战:多级涉案人员,如何把握罪罚轻重?

 浙检十三邀 刚才您也聊到了一个边界的问题,包括犯罪群体中也会有普通人,甚至学生,所以我们这里想探讨一个话题,互联网领域犯罪罪与罚、轻与重的问题,检察机关在具体的司法实践中是怎么把握的?


 鲍  键 如何去把握新型犯罪危害的惩处标准?我们要根据对于社会以及社会法益所带来的后果,做出客观公正的刑罚评价,真正适用到刑法的一条基本原则——罪责刑相适应的原则。对于互联网犯罪,我们坚持的原则就是依法从严、宽以济严。很多互联网犯罪背后都是血的故事,所以在这些案件当中,我们一定要体现出依法从严的特点,包括对于其中的金主、股东、实控人、操盘者,我们要加大打击的力度。当然,在这里面确实也会存犯罪者涉世未深,甚至是一些刚毕业的大学生,那么我们就要对他是否是主观故意进行把握,依法合理地做出评价。如果他能够真诚地悔过,把自己的不法所得及时退缴,检察机关就要用好自由裁量权,用好不起诉权,给他一次悔过自新的机会,但同时也应该让他做出承诺,不再参与到类似的活动当中去,如果下次再犯,那么等待他的一定是法律的严惩。


05.

挑战:海量信息,证据如何“确实充分”?

 浙检十三邀 互联网空间它具有隐蔽性和虚拟性,一方面它催生新型的犯罪手段,另一方面互联网是有记忆的,它也能储存大量的数据,那么对司法办案来讲,犯罪证据它是变得更隐秘了还是更直接了?


 鲍  键 我认为,司法办案最后对于证据审查的标准始终是一致的,我们最终就是要达到事实清楚、证据确实充分的证明标准。互联网只是把犯罪的手段和场景发生了变化,但对于法益的侵害的本身是不变的,我们证明犯罪的逻辑是不变的。那么我们如何在海量的数据当中去发现蛛丝马迹?这个证明起来可能是有一些难度。但是,我们说互联网是有记忆的,任何一个操作在我们看来是没有变化,实际上其实已经发生变化。比如,当我们打开一个文档,在里面点了三个空格之后把它保存关掉,当我再打开的时候,看到的似乎是同一个文档,但对于电子数据审查来讲,它的哈希值一定发生变化,这个数值一定是被改动过的,而这个改动是不可逆的,这个时候如果我们能够用合理的方法把这个问题解释清楚,我们就能够了解到这个数字是被改变过的。所以表面上看,互联网增加了我们的审查难度,事实上,互联网让我们有更多获得证据的可能性,关键是要找到了这些东西,然后用好这些东西。


06.

施策:平台亦有打击、协管的责任和义务

 浙检十三邀 很多诈骗行为的发生都依托于互联网平台,关于互联网平台的责任跟义务您是怎么理解的?


 鲍  键 我的理解,当互联网的平台大到一定程度的时候,它就要承担这一部分审查的职责、预防犯罪的功能。也就是说在这里面,平台不仅是单纯去维护平台本身的商业规则的问题,更重要的是,平台有义务有责任协助政府、司法机关等维护正常的社会秩序。对于网络诈骗,各类黑灰产业,平台是有责任也有能力去防范,因为这些数据首先是在平台,平台它可以依托算法去发现这些问题。一方面,平台本身可以通过市场交易规则即维护公平交易的规则,进行有效的干预和平衡,另一方面,平台可以把线索移送给行政主管部门或者司法机关,协助保存固定证据。当然,还有一个责任就是平台面临着很多新兴的问题,有些甚至司法机关没有意识到的问题,其实在平台上已经迭代,所以平台应该和政府部门或者司法机关进行通力合作,检察机关可以协助平台一起去规范整个市场的商业秩序,避免出现无序甚至非法的问题。

07.

施策:在更广泛的层面形成协作

 浙检十三邀 互联网领域犯罪需要更广的社会面共同来参与进去,目前有没有一些协作的机制或者具体的做法?


 鲍  键 :针对近年来的互联网犯罪,我们和行政主管部门、其他司法机关、高校等共同作了不少努力:一是针对办案当中所暴露的问题,通过走访企业、企业合规建设等来推动治理漏洞和堵点;二是充分运用检察建议,针对行政主管部门等在管理治理当中存在的问题,我们积极提出检察建议;三是加强调查研究,借好外脑,对新的前沿性的问题进行探讨分析,并形成成果;四是制定办案的标准和技术语言;五是联合各个单位市场主体共同对于互联网生态进行治理


08.

探路:如何依法能动履职,深度参与社会治理?

 浙检十三邀 互联网法治在不断地推进中,从您的具体工作中来看,接下来应该重点关注解决哪几类问题?


 鲍  键 互联网治理很大程度上要结合互联网本身的特点来寻求治理的方案,一方面是互联网本身的多元化治理问题,互联网已经体现线上线下紧密融合的特点,包括现在提出的元宇宙这个概念,实际上就是虚拟和现实的紧密融合,那么这里面就涉及到它的治理模式、治理内容会有很大的差别。比如我们办理的全国首例的涉及未成年人的公益诉讼案,就涉及到平台上储存的大量数据,被犯罪分子利用来隔空猥亵未成年人,在这个案子办理过程中,我们发现里面有很多的风险点和违规点,我们当时提出了十几类的问题,最后这家企业配合去做了整改。互联网迭代之下会产生很多新问题,我们既要考虑到事后的犯罪打击,也要前置到事前的预防、事中的全过程干预和监督,形成一个闭环,这就是多元化的治理模式。第二个我们对于互联网平台等新经济新业态要进行有效的合规治理。我们要通过企业合规等途径,更注重事前的预防和风险研判,为新的技术和新的业态划定它的底线。所以我们一手要保护创新,一手要设定边界使得整个新兴技术、新兴业态能够在总体合规的基础上健康地发展。第三点涉及到技治和法治的关系,我们大量技术化的东西,从法律的角度是听不懂到底在干什么;而法言法语从事技术的人又听不懂,那么怎样做好融合的文章,使做技术的人懂得什么样的地方是法律的边界,学法律的人可以告诉做技术的人风险在哪里,在这一方面我们也是有探索和共同努力的空间。




(访谈视频请移步余杭检察官方微信公众号上查看哦~)